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● 책임론
1. 이론
가. 의의
규범이 요구한 합법을 결의하고 이에 따라 행동할 수 있었음에도 불구하고 불법을 결의하고 위법하게 행위 한 것에 대하여 행위자에게 가해지는 비난 가능성
나. 위법과의 관계
- 위법성: 전체 법질서에 대한 위반여부를 판단 (행위자의 특수성은 고려X)
- 책임: 행위자에 대한 주관적 판단 (따라서 행위자의 특수성 고려O)
다. 책임주의
책임이 없으면 범죄는 성립하지 않고, 형량도 책임에 비례하여 결정되어야 한다.
라. 책임능력
행위자가 법규범의 의미 내용을 이해하여 명령과 금지를 인식 할 수 있는 통찰 능력과 이 통찰에 따라 행위 할 수 있는 조종 능력을 말한다.
2. 책임무능력자
가. 형사미성년자
[형법 제 9조]
- 14세 되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다.
(1) 판단기준: 호적이 절대적 기준이 아니며 다른 증거에 의해 실제 연령 입증이 가능
(2) 효과:
- “벌하지 아니한다.” 책임 조각
- 절대적 책임 무능력자(만 14세 미만 미성년자가 성인에 못지않은 사물변별능력 및 의사결정능력을 갖고 행위 했다는 사실을 검사가 입증한 경우)
(3) 소년법의 특별규정:
- 10세 이상 ~ 14세 미만의 범죄행위를 한 소년(촉법소년) - 보호처분
- 14세 이상 ~ 19세 미만의 범죄행위를 한 소년(범죄소년/소년범) - 형벌 또는 보호처분
- 10세 이상 ~ 19세 미만의 범죄행위를 할 우려가 있는 소년(우범소년) – 보호처분
나. 심신상실자
[형법 제 10조 1항]
- 심신 장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.
(1) 의의: 사물변별능력 또는 의사결정능력이 없는 자
(2) 심신 장애의 범위: 정신분열증, 조울증, 간질, 알코올, 약물중독, 치매, 중등의 충동 장애, 지능 박약 등
<사례>
- 91도636
- 83도1897
- 90도1328
3. 한정책임능력자
가. 심신미약자
[형법 제10조 2항]
- 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.
(1) 의의: 사물변별능력이나 의사결정능력이 미약한 자
책임능력자와 책임 무능력자의 중간이 아니라 책임능력자임
(2) 효과: 필요적 감경, 치료감호에 처할 수 있음.
<사례>
- 83도3007
나. 원인에 있어서 자유로운 행위
[형법 제10조 3항]
- 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다.
(1) 의의: 행위자가 고의 또는 과실로 자기를 심신상실 또는 심신 미약의 상태에 빠지게 한 후 이러한 상태에서 범죄를 실행하는 것
(2) 유형
n 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위
<사례>
- 96도857
n 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위
<사례>
- 92도999
다. 농아자
[형법 제11조]
- 농아자의 행위는 형을 감경한다.
(1) 의의: 청각과 발음 기능에 모두 장애가 있는 자
(2) 효과: 필요적 감경
● 위법성론
형법 제 20조 [정당행위]
법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
형법 제 21조 [정당방위]
자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있을 때에는 벌하지 아니한다.
형법 제 22조 [긴급피난]
자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있을 때에는 벌하지 아니한다.
형법 제 23조 [자구행위]
법정 절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행 불능 또는 현저한 실행 곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있을 때에는 벌하지 아니한다.
형법 제 24조[피해자의 승낙]
처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
1. 정당방위(형법 제21조)
가. 성립요건
(1) 자기 또는 타인의 법익 : 국가적, 사회적 법익은 X(통설)
(2) 현재의 부당한 침해
- 인간의 행위일 것 (고의 과실 불문)
- 침해의 현재성 : 현재의 침해란 법익에 대한 침해가 급박한 상태에 있거나, 방금 막 개시되었거나, 아직도 개시되고 있는 경우를 말한다. (과거/장래의 침해에 대해서는 정당방위 불가) ex) 싸우다가 져서 도망가는 사람을 쫓아가서 살인한 사례
- “현재성”의 판단 기준: 방위 행위시, 침해 행위시
- 침해의 부당성
(3) 방위 행위
(4) 상당한 이유
- 필요성: 적합성, 보충성, 최소 침해, 균형성
- 사회윤리적 제한: 극히 경미한 침해
Ex)피고인이 그 소유의 밤나무 단지에서 피해자가 밤 18개를 주어 포대에 담는 것을 보고 상해를 가한 경우/ 손톱 깎기 칼로 1cm의 상해를 입고 20cm 칼로 복부를 찌른 경우
나. 법적 효과: 위법성 조각, 따라서 범죄가 성립하지 않는다.
다. 관련 사례
(1) 73도 2401 (명예)
(2) 2003도 3606 (명예훼손)
(3) 92도 1329 (과잉 방어)
(4) 83도 3090 (서로 싸운 것이므로 정당방위 성립 불가)
(5) 68도370 (정당방위 허용)
(6) 99도3377
(7) 98도138
(8) 2001도1089
2. 긴급피난
가. 성립요건
(1) 자기 또는 타인의 법익
(2) 현재의 위난: 사람 및 동물의 행위
- 자초위난: 강간범 손가락 절단 사례(긴급피난 부정)
(3) 상당한 이유
나. 사례
- 85도221
3. 피해자의 승낙
가. 사례
- 92도2345
4. 정당행위
(가) 법령에 의한 행위
- 99헌마481
(나) 업무로 인한 행위
- 의사의 치료 행위(판례)
- 피해자의 승낙
- 구성요건해당성 조각
(다) 사회상규에 위배되지 않는 행위
- 96도979
[형법 제 15조]
특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다.
1. 의의
- 행위자가 주관적으로 인식, 인용한 범죄사실과 현실적으로 발생한 객관적인 범죄사실이 일치하지 않는 경우
- 인식한 사실과 발생한 사실이 완전히 일치하는 것은 도리어 예외적인 현상이므로 구성요건적 착오 이론은 인식한 사실과 고의적 사실이 어느 정도 부합하면 발생한 사실에 대한 고의 기수 책임을 부담 시킬 수 있을 것인가에 대한 문제를 해결한다.
<문제의 제기>
피고인이 하사 A를 살해할 목적으로 발사한 총탄이 이를 제지하려고 피고인 앞으로 뛰어들던 병사 B에게 명중되어 B가 사망한 경우(대법원 1975.4.22. 75도727)
2. 종류
가. 구체적 사실의 착오
나. 추상적 사실의 착오
다. 객체의 착오
라. 방법의 착오
3. 학설
<기초개념> 상상적 경합 (형법 제 40조), 실체적 경합(형법 제 37조)
(1) 구체적 사실의 착오
- 방법의 착오[김4] : 인식한 사실의 미수 + 발생한 사실의 과실 / 상상적 경합범 처리
(2) 추상적 사실의 착오[김5] : 인식한 사실의 미수 + 발생한 사실의 과실 / 상상적 경합범 처리
나. 법정적 부합설(판례)
(1) 구체적 사실의 착오: 고의 기수 성립
(2) 추상적 사실의 착오: 인식한 사실의 미수 + 발생한 사실의 과실 / 상상적 경합범 처리
<사례>
1) 83도2813
2) 87도1745
[김1]처음에 의도한 범죄와 발생한 범죄 사이의 불이치가 일어날 경우 착오라 한다.
[김2]객체의 착오만 고의로 인정, 방법의 착오는 미수와 과실범으로 인정한다.
[김4]A를 살해 목적으로 총을 쐈으나 실수로 B가 살해됨. (행위의 문제)
[김5]A라는 죄를 하려 했으나 A가 아닌 B죄를 저지름
● 고의
1. 의의: 객관적 상황을 인식하고 구성요건을 실현하려는 의사
2. 요소: 지적 요소 + 의지적 요소 (두부판 사례: 범죄라는 인식을 못할 때 성립 불가)
3. 고의의 종류
가. 확정적 고의
나. 불확정적 고의
(1) 미필적 고의: 행위자가 객관적 구성요건 실현의 가능성을 충분히 인식하고 또한 그것을 감수하는 의사를 표명한 경우의 고의
- 주 교사(선생) 사건: 피해자를 아파트에 유인하여 양 손과 손목을 노끈으로 묶고 입에 반창고를 두 겹으로 붙인 다음 양 손목을 묶은 노끈을 창틀에 박힌 시멘트 못에, 양 발목을 묶은 노끈은 방문손잡이에 각각 잡아매고 얼굴에 모포를 씌워 감금한 후 수차례 아파트를 출입하다가 마지막에 들어갔을 때 피해자가 이미 탈진상태에 이르러 박카스를 마시지도 못하고 그냥 흘려버릴 정도였고 피고인이 피해자의 얼굴에 모포를 덮어 씌어 놓고 그냥 나오면서 피해자를 그냥 두면 죽을 것 같다는 생각을 하고 나온 사건
- 대구지하철 참사
- 운전면허 적성검사기간 도과사건
(2) 택일적 고의
(3) 개괄적 고의
- A는 지능이 모자라는 자신의 부인에게 B가 “젖을 달라”는 등의 심한 희롱을 하였다는 말을 듣고 B를 살해하기 위하여 돌로 머리를 강타하였다. 이에 B가 정신을 잃고 축 늘어지자 A는 B가 죽은 것으로 알고 사체를 은닉하기 위하여 파묻자 B는 질식사 하고 말았다.
구성요건
1. 구성요건의 의의: 형법상 금지 또는 요구되는 행위가 무엇인가를 추상적, 일반적으로 기술해 놓은 것
2. 구성요건 해당성: 어떤 구체적인 행위가 법률에 규정된 구성요건의 전부 또는 일부를 실현하는 성질
3. 객관적구성요건 요소: 행위, 행위의 주체, 행위의 객체, 인과관계
4. 주관적구성요건 요소: 고의, 과실, 목적
5. 인과관계(상당인과관계설 – 우리나라 판례의 태도)
가. 인과관계 긍정 사례
(1) 복부 1회 강타 -> 장파열 -> (의사의 수술 지연) -> 사망
(2) 야간 오토바이 충격 -> 피해자 전도 -> 타이탄 트럭 역과 -> 사망
(3) 일산화탄소 중독 -> 입원 -> 퇴원 -> 사망
(4) 11세 어린이 -> 기어 1단 -> 시동 정지 -> 시동 -> 페달 가속 ->사고 (아버지 책임)
나. 인과관계 부정 사례
(1) 강간 -> 피해자 귀가 -> 음독자살
(2) 피해 차량: 안전거리 미확보, 택시: 충격 차량
범죄 성립 요건
범죄가 성립하려면 3요소가 필요.
1. 구성요건해당성: 법조문 ex)타인의 재물을 절취한 자는 6년이하 징역 (형법 329)
2. 위법성: 위법성 조각사유(정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙, 정당행위)
행위를 검토하는 단계
3. 책임: 행위자를 검토하는 단계
책임이 면제되는 자
1) 형사 미성년자 (만 14세 미만)
2) 심신상실자 (정신병, 알코올중독자, 마약중독자 등)
처벌 조건
1. 친족 상도례(형법 제 328조 제 1항)
2. 국회의원 면책특권(헌법 제 45조)
범죄는 성립이 되지만 처벌은 못한다.
소추 조건
1. 친고죄(사자명예훼손, 모욕죄)
2. 반의사불벌죄(명예훼손, 폭행)
공소 기각 판결이 나온다.