● 절도
형법 제329조[절도] 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 객체: 타인이 점유하는 타인의 재물
- 공동점유: 재물의 타인성 인정
- 타인소유 자기 점유의 물건(횡령죄)
<사례> 타인의 소유상에 권원 없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있으므로, 권원 없이 식재한 감나무에서 감을 수확한 것은 절도죄에 해당한다(대법원)
- 재물: 경제적 교환가치를 요하지 않는다. 따라서 애인의 사진, 무효인 약속어음, 임감증명서 등도 재물이 될 수 있다.
- 금제품: 절대적 금제품(소유자체가 금지: 위조통화 등) / 상대적 금제품(점유가 금지: 총포, 마약 등)
- 판례: 모두 몰수되기 전까지는 재물서 인정
- 불법원인급여: 재물성 인정
2. 행위: “절취” 실행의 착수시기가 중요
가. 실행의 착수시기 : 타인의 점유를 배제하는데 밀접한 행위를 개시하거나 목적물을 물색한 때
나. 사례
- 주간에 절도의 목적으로 방 안까지 들어갔다가 절취할 재물을 찾지 못하여 거실로 돌아 나온 경우 실행의 착수 인정
- 금품을 훔칠 목적으로 피해자의 집에 담을 넘어 침입하여 그 집 부엌에서 금품을 물색하던 중 발각되어 도주한 것이라면 이는 절취행위에 착수한 것이라고 보아야 한다.
- 자동차 안에 들어 있는 밍크코트를 절취하기 위하여 자동차의 손잡이를 당기던 중 체포된 경우 절도죄의 실행의 착수를 인정할 수 있다.
- 소매치기의 경우 피해자의 양복 주머니로부터 금품을 절취하려고 그 호주머니에 손을 뻗쳐 그 겉을 더듬은 때에는 실행의 착수를 인정할 수 있다.
- 금품을 절취하기 위하여 고속버스 선반위에 놓여진 손가방의 한쪽 걸쇠만 열었다 하여도 절도 범행의 실행의 착수를 인정할 수 있다.
- 범인들이 함께 담을 넘어 마당에 들어가 그 중 1명이 그 곳에 있는 구리를 찾기 위하여 담에 붙어 걸어가다가 잡힌 경우 실행의 착수를 인정할 수 있다.
3. 죄수관계: 불가벌적 사후행위
가. 의의: 절도죄는 상태범이므로 절도가 기수가 된 이후에 장물을 손괴 또는 처분하는 행위는 절도죄에 흡수된다.
나. 사례:
- 절취한 자기앞수표의 환금행위는 절취행위에 수반한 당연의 결과라 하여 절도 행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되었다고 봄이 상당하므로 사기죄가 성립하지 아니한다.
- 열차승차권을 절취한 자가 역직원으로부터 그 대금의 환불을 받음에 있어서 비록 기망행위가 수반한다고 하더라도 따로 사기죄로 평가할 만한 새로운 법익의 침해가 있다고 볼 수 없다.
- 대마를 절취하여 흡입할 목적으로 소지하는 행위는 절도죄의 보호법익과는 다른 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 절도죄의 불가벌적 사후행위로서 절도죄에 포괄 흡수된다고 볼 수 없고 별개의 죄를 구성한다고 볼 것이다.
4. 특수절도
형법 제331조[특수절도] 1 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
2 흉기를 휴대하거나 2인 이상의 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.
가. 세부유형
(1) 손괴후야간주거침입절도
- 실행의 착수시기: 손괴하기 시작한 때
<사례> 자물통 고리를 절단하고 출입문을 손괴한 뒤 집안으로 침입하려다가 발각된 것이라면 이는 특수절도죄의 실행에 착수한 것이다.
(2) 흉기휴대절도
(3) 합동절도
5. 사용절도
가. 의의: 타인의 재물을 무단으로 일시적으로 사용한 후에 소유자에게 반환하는 것 (예: 읽어보고 돌려주기 위하여 책을 절취한 경우)
나. 효과: 불법영득의사의 소극적요소를 결하여 절도죄로 처벌할 수 없다. 단, 그 객체가 자동차, 선박, 항공기, 원동기장치자전거일 때에는 자동차 등 불법사용죄로 처벌한다.
다. 자동차 등 불법사용죄
형법 제331조의 2[자동차등 불법사용] 권리자의 동의 없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자전거를 일시 사용한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
6. 친족상도례
형법 제328조[친족 간의 범행과 고소]
1 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자 간의 제 323조의 죄는 그 형을 면제한다.
가. 적용범죄: 절도죄, 사기죄, 공갈죄, 횡령죄, 배임죄 및 장물죄(강도죄, 손괴죄는 미 적용)
<상식> 친족(민법 제777조): 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자
혈족(민법 제768조):
n 직계혈족: 자기의 직계존속 / 직계비속
n 방계혈족: 자기의 형제자매 / 형제자매의 직계비속 / 직계존속의 형제 자매 및 그 직계비속
인척(민법 제769조): 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자
나. 친족관계의 존재 범위
(1) 소유자 점유가 모두 존재할 것
(2) 행위시에만 존재하면 적용가능
● 정범 및 공범론
1. 범죄참가형태
(가) 정범
1) 직접정범: 행위자 자신이 범죄를 직접 실행하는 경우에 해당
- 1인이 혼자 단독으로 범행: 단독정범
- 수인이 공동으로 범죄를 실행: 공동정범
- 수인의 단독범이 병존하는 형태: 동시범
2) 간접정범: 행위자 자신이 직접 범죄를 실행하지 않고 타인을 이용하여 간접적으로 실행
(나) 공범
1) 교사범: 타인을 교사하여 범죄를 실행하게 하는 자
2) 방조범: 타인의 범죄를 방조하는 자
2. 간접정범
<형법 제34조> 1 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위를 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
(1) 개념
- 타인을 생명있는 도구로 이용하여 간접적으로 범죄를 실행하는 정범형태
- 이용자가 동물을 이용하거나 사람을 생명 없는 도구로 이용한 경우에는 간접정범이 아니라 직접정범이 성립한다. (예 : 사람을 갑자기 밀어 넘어뜨려 넘어지게 하여 타인의 재물을 손괴하게 한 경우 → 손괴죄의 직접정범)
(2) 사례
- 86도2395
- 피고인이 피해자를 협박하여 그로 하여금 자상케 한 경우
- 95도1706
3. 공동정범
<형법 제30조> 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.
(가) 성립요건
- 공동실행의 의사: 2인 이상의 자가 공동으로 수립한 범행계획에 따라 공동으로 범죄를 실행하려는 의사(공모, 없으면 동시범)
<사례> 2002도7477
- 공동의 실행행위: 전체적인 공동의 범행계획을 실현하기 위하여 공동참가자들이 분업적 공동작업원리에 따라 상호간의 역할을 분담하여 각각 실행단계에서 본질적인 기능을 수행하는 것. 범죄수행에 불가결한 행위라면 구성요건의 전부 또는 일부뿐만 아니라 구성요건의 범위 외에 행위일 지라도 공동의 실행 행위로 인정될 수 있다.
<사례> 85도2411
<비교> 공모공동정범: 2인 이상의 자가 범죄를 공모한 후에 그 공모자 가운데 일부만이 범죄의 실행행위에 나아간 경우에 실행행위를 담당하지 아니한 공모자도 공동정범이 성립한다는 이론
4. 동시범
<형법 제19조> 동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다.
<형법 제263조 동시범> 독립행위가 경합하여 상해의 결과가 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.
5. 교사범
<형법 제31조> 1 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.
(가) 개념: 타인을 교사하여 범죄실행의 결의를 생기게 하고 이 결의에 의하여 범죄를 실행하게 하는 자
<사례>
- 91도542
6. 종범(방조범)
<형법 제32조> 1 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.
2 종범의 형은 정범보다 감경한다.
(가) 개념 : 타인의 범죄를 방조한 자, 정범의 범행실행의 결의를 강화하거나 그 실행행위를 가능 또는 용이하게 해 주는 실행행위 이외의 원조행위를 말한다.
(나) 사례
- 96도 2427
- 자동차 운전면허가 없는 자에게 승용차를 제공하며 그로 하여금 무면허 운전을 하게 하였다면 이는 도로교통법위반(무면허운전) 범행의 방조행위에 해당한다.
- 웨이터인 피고인들은 손님들을 단순히 출입구로 안내하였을 뿐 미성년자인 여부의 판단과 출입허용 여부는 2층 출입구에서 주인이 결정하게 되어 있었다면 피고인들의 위 안내 행위가 곧 미성년자를 클럽에 출입 시킨 행위 또는 그 방조 행위로 볼 수 없다.
● 미수범
1. 범죄실현의 단계
범죄결심 → 예비, 음모 → 실행의 착수 → 미수 → 종료
→ 기수 → 종료
2. 미수범
가. 의의(형법 제25조)
- 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 않은 것
- 미수범을 처벌하기 위해서는 형법 각칙에 미수범 처벌 규정이 존재해야 한다.
- 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.(임의적 감경)
나. 성립요건
(1) 주관적 구성요건: 고의(기수의 고의)
(2) 실행의 착수(★) – 범죄를 실행해야 처벌 가능
(3) 범죄의 미완성
다. 미수범의 종류
(1) 장애미수: 실행의 착수시기 – 실행하였으나 실패한 것
(2) 중지미수: 자의성 판단 기준 – 실행 도중 스스로 중지한 것 (필요적 감면)
(3) 불능미수: 위험성 판단 기준 – 절대로 결과가 일어날 수 없는 행위
(ex) 설탕 먹여서 사람 죽이기
3. 실행의 착수(사례)
가. 절도죄
- 자동차 안에 있는 물건을 훔칠 생각을 가지고 유리창을 따기 위해 면 장갑을 끼고 칼을 소지한 상태에서 노상에 세워 놓은 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 보다가 체포된 경우 (실행의 착수: 인정 X)
- 자동차에 있는 물건을 훔칠 생각을 가지고 손전등과 노끈을 소지한 상태에서 자동차의 문이 잠겨 있는지 확인하기 위해 양 손으로 운전석 문의 손잡이를 잡고 열려고 하던 중에 체포된 경우 (실행의 착수: 인정 O)
- 야간에 타인의 재물을 절취하기 위하여 다른 사람의 집의 담을 넘은 경우 (실행의 착수: 인정 O)
나. 주거침입죄
- 문이 열려있으면 들어가서 절도할 생각으로 다세대 주택의 모든 문을 열어보았으나 모두 잠겨있어 절취하지 못한 경우(실행의 착수: O)
다. 강간죄 – 폭행 또는 협박이 필요
- 90도607 (미수범 성립 X)
- 99도5187 (미수범 성립 O)
라. 살인죄
4. 중지미수
(가) 의의(형법 제26조)
범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.
☞ 자의성: 행위자 스스로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 결과의 발생을 방지했을 것
(나) 자의성 판단기준
- 객관설: 외부적 사정 & 내부적 동기
- 주관설: 후회, 동정, 연민 등 윤리적 동기
- Frank의 공식: “할 수 있었음에도 불구하고 하기를 원치 않아서”
- 절충설: 사회일반의 경험상 강제적 장애사유로 인하여 타율적으로 중지한 경우가 장애미수이고, 이러한 사유가 없었음에도 불구하고 자율적 동기에 의하여 중지한 때에는 중지미수(판례)
(다) 구체적 사례
- 피고인들이 피해자를 강간하려고 하던 중 피해자가 수술한지 얼마 안되어 배가 아프다면서 애원하는 바람에 그 뜻을 이루지 못한 경우 (자의성: X) – 장애미수
- 범행 당일 미리 제보를 받은 세관직원들이 범행현장 주변에 잠복근무를 하고 있어 그들이 왔다갔다 하는 것을 본 피고인이 범행의 발각을 두려워한 나머지 자신이 분담하기로 한 실행행위에 이르지 못한 경우 (자의성: X)
- 피고인이 피해자를 살해하려고 그의 목 부위와 왼쪽 가슴부위를 칼로 수회 찔렀으나 피해자의 가슴 부위에서 많은 피가 흘러나오는 것을 발견하고 겁을 먹고 그만두는 바람에 미수에 그친 경우(자의성: X)
- 피고인이 피해자를 강간하려다 피해자의 다음번에 만나 친해지면 응해주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못한 후 피해자를 자신의 차에 태워 집에까지 데려다 준 경우(자의성: O)
5. 불능미수
(가) 의의(형법 제27조)
실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
☞ 불능범&불능미수의 구별
- 불능범: 절대로 일어날 수 없는 것을 가능하다고 믿는 사람
- 불능미수
(나) 위험성 판단 기준
- 구객관설
- 법률적 불능, 사실적 불능설
- 구체적 위험설(신객관설)
- 추상적 위험설
- 주관설
- 인상설
(다) 구체적 사례
- 향정신서의약품인 메스암페타민 속칭 “히로뽕” 제조를 위하여 그 원료인 염산에 페트린 및 수종의 약품을 교반하여 “히로뽕” 제조를 시도하였으나 그 약품배합 미숙으로 완제품을 제조하지 못한 경우 (위험성: O)
- 피고인이 주민을 살해할 목적으로 마을 우물에 농약(스미치온)을 뿌렸으나 심한 악취로 인하여 마시기 어렵고 치사량에 미달하여 사람을 살해하기 불가능 했던 경우 (위험성: O)