위법성론
● 위법성론
형법 제 20조 [정당행위]
법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
형법 제 21조 [정당방위]
자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있을 때에는 벌하지 아니한다.
형법 제 22조 [긴급피난]
자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있을 때에는 벌하지 아니한다.
형법 제 23조 [자구행위]
법정 절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행 불능 또는 현저한 실행 곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있을 때에는 벌하지 아니한다.
형법 제 24조[피해자의 승낙]
처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
1. 정당방위(형법 제21조)
가. 성립요건
(1) 자기 또는 타인의 법익 : 국가적, 사회적 법익은 X(통설)
(2) 현재의 부당한 침해
- 인간의 행위일 것 (고의 과실 불문)
- 침해의 현재성 : 현재의 침해란 법익에 대한 침해가 급박한 상태에 있거나, 방금 막 개시되었거나, 아직도 개시되고 있는 경우를 말한다. (과거/장래의 침해에 대해서는 정당방위 불가) ex) 싸우다가 져서 도망가는 사람을 쫓아가서 살인한 사례
- “현재성”의 판단 기준: 방위 행위시, 침해 행위시
- 침해의 부당성
(3) 방위 행위
(4) 상당한 이유
- 필요성: 적합성, 보충성, 최소 침해, 균형성
- 사회윤리적 제한: 극히 경미한 침해
Ex)피고인이 그 소유의 밤나무 단지에서 피해자가 밤 18개를 주어 포대에 담는 것을 보고 상해를 가한 경우/ 손톱 깎기 칼로 1cm의 상해를 입고 20cm 칼로 복부를 찌른 경우
나. 법적 효과: 위법성 조각, 따라서 범죄가 성립하지 않는다.
다. 관련 사례
(1) 73도 2401 (명예)
(2) 2003도 3606 (명예훼손)
(3) 92도 1329 (과잉 방어)
(4) 83도 3090 (서로 싸운 것이므로 정당방위 성립 불가)
(5) 68도370 (정당방위 허용)
(6) 99도3377
(7) 98도138
(8) 2001도1089
2. 긴급피난
가. 성립요건
(1) 자기 또는 타인의 법익
(2) 현재의 위난: 사람 및 동물의 행위
- 자초위난: 강간범 손가락 절단 사례(긴급피난 부정)
(3) 상당한 이유
나. 사례
- 85도221
3. 피해자의 승낙
가. 사례
- 92도2345
4. 정당행위
(가) 법령에 의한 행위
- 99헌마481
(나) 업무로 인한 행위
- 의사의 치료 행위(판례)
- 피해자의 승낙
- 구성요건해당성 조각
(다) 사회상규에 위배되지 않는 행위
- 96도979