미수범

● 미수범

1.     범죄실현의 단계

범죄결심 → 예비, 음모 → 실행의 착수 → 미수 → 종료

                                                → 기수 → 종료

2.     미수범

가.   의의(형법 제25조)

-       범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 않은 것

-       미수범을 처벌하기 위해서는 형법 각칙에 미수범 처벌 규정이 존재해야 한다.

-       미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.(임의적 감경)

나.   성립요건

(1)   주관적 구성요건: 고의(기수의 고의)

(2)   실행의 착수(★) – 범죄를 실행해야 처벌 가능

(3)   범죄의 미완성

다.   미수범의 종류

(1)   장애미수: 실행의 착수시기 – 실행하였으나 실패한 것

(2)   중지미수: 자의성 판단 기준 – 실행 도중 스스로 중지한 것 (필요적 감면)

(3)   불능미수: 위험성 판단 기준 – 절대로 결과가 일어날 수 없는 행위

   (ex) 설탕 먹여서 사람 죽이기

3.     실행의 착수(사례)

가.   절도죄

-       자동차 안에 있는 물건을 훔칠 생각을 가지고 유리창을 따기 위해 면 장갑을 끼고 칼을 소지한 상태에서 노상에 세워 놓은 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 보다가 체포된 경우 (실행의 착수: 인정 X)

-       자동차에 있는 물건을 훔칠 생각을 가지고 손전등과 노끈을 소지한 상태에서 자동차의 문이 잠겨 있는지 확인하기 위해 양 손으로 운전석 문의 손잡이를 잡고 열려고 하던 중에 체포된 경우 (실행의 착수: 인정 O)

-       야간에 타인의 재물을 절취하기 위하여 다른 사람의 집의 담을 넘은 경우 (실행의 착수: 인정 O)

나.   주거침입죄

-       2008도1464

-       문이 열려있으면 들어가서 절도할 생각으로 다세대 주택의 모든 문을 열어보았으나 모두 잠겨있어 절취하지 못한 경우(실행의 착수: O)

다.   강간죄 – 폭행 또는 협박이 필요

-       90도607 (미수범 성립 X)

-       99도5187 (미수범 성립 O)

라.   살인죄

-       85도2773 (미수범 성립 O)

4.     중지미수

(가) 의의(형법 제26조)

범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.

☞ 자의성: 행위자 스스로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 결과의 발생을 방지했을 것

(나) 자의성 판단기준

-       객관설: 외부적 사정 & 내부적 동기

-       주관설: 후회, 동정, 연민 등 윤리적 동기

-       Frank의 공식: “할 수 있었음에도 불구하고 하기를 원치 않아서”

-       절충설: 사회일반의 경험상 강제적 장애사유로 인하여 타율적으로 중지한 경우가 장애미수이고, 이러한 사유가 없었음에도 불구하고 자율적 동기에 의하여 중지한 때에는 중지미수(판례)

(다) 구체적 사례

-       피고인들이 피해자를 강간하려고 하던 중 피해자가 수술한지 얼마 안되어 배가 아프다면서 애원하는 바람에 그 뜻을 이루지 못한 경우 (자의성: X) – 장애미수

-       범행 당일 미리 제보를 받은 세관직원들이 범행현장 주변에 잠복근무를 하고 있어 그들이 왔다갔다 하는 것을 본 피고인이 범행의 발각을 두려워한 나머지 자신이 분담하기로 한 실행행위에 이르지 못한 경우 (자의성: X)

-       피고인이 피해자를 살해하려고 그의 목 부위와 왼쪽 가슴부위를 칼로 수회 찔렀으나 피해자의 가슴 부위에서 많은 피가 흘러나오는 것을 발견하고 겁을 먹고 그만두는 바람에 미수에 그친 경우(자의성: X)

-       피고인이 피해자를 강간하려다 피해자의 다음번에 만나 친해지면 응해주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못한 후 피해자를 자신의 차에 태워 집에까지 데려다 준 경우(자의성: O)

5.     불능미수

(가) 의의(형법 제27조)

실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

☞ 불능범&불능미수의 구별

-       불능범: 절대로 일어날 수 없는 것을 가능하다고 믿는 사람

-       불능미수

(나) 위험성 판단 기준

-       구객관설

-       법률적 불능, 사실적 불능설

-       구체적 위험설(신객관설)

-       추상적 위험설

-       주관설

-       인상설

(다) 구체적 사례

-       향정신서의약품인 메스암페타민 속칭 “히로뽕” 제조를 위하여 그 원료인 염산에 페트린 및 수종의 약품을 교반하여 “히로뽕” 제조를 시도하였으나 그 약품배합 미숙으로 완제품을 제조하지 못한 경우 (위험성: O)

-       피고인이 주민을 살해할 목적으로 마을 우물에 농약(스미치온)을 뿌렸으나 심한 악취로 인하여 마시기 어렵고 치사량에 미달하여 사람을 살해하기 불가능 했던 경우 (위험성: O)